Gregório Assagra de Almeida – Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais desde 1993. Pós-doutor pela Syracuse University, New York, Estados Unidos, onde foi Visiting Scholar e bolsista Capes em estágio sênior. Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Atualmente, é Promotor de Justiça da Tutela das Fundações em Belo Horizonte e Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Pesquisas em Ministério Público, Direito e Democracia.
Indubitavelmente o Ministério Público brasileiro constitui-se em uma das mais importantes garantias constitucionais fundamentais institucionais da sociedade e do cidadão. A Instituição possui a natureza jurídica da garantia constitucional fundamental permanente de acesso à justiça. É essa a sua verdadeira concepção constitucional quando a Instituição é pensada à luz tanto dos valores fundantes da Constituição, que são o resultado da história de lutas e reinvindicações por direitos humanos e direitos fundamentais, quanto do núcleo essencial, com força normativa em grau máximo, que é a teoria dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais consagrada na Constituição de 1988, especialmente a força interpretativa expansiva do Título II, Capítulo I, da Constituição (direitos e deveres individuais e coletivos). Nesse ponto, fala-se na supremacia dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais, sua força interpretativa expansiva, irradiante e sua aplicabilidade imediata. Todas essas diretrizes são cláusulas pétreas, inclusive o próprio Ministério Público como Instituição permanente.
O Ministério Público, assim, no novo constitucionalismo traçado pelos direitos e pelas garantias constitucionais fundamentais deve ser concebido como garantia constitucional institucional fundamental permanente de acesso à justiça, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput, da CR/1988). Nos ensinamentos do saudoso constitucionalista Paulo Bonavides: “O Ministério Público, por conseguinte, nem é governo, nem oposição. O Ministério Público é constitucional; é a Constituição em ação, em nome da sociedade, do interesse público, da defesa do regime, da eficácia e salvaguarda das Instituições.” Tanto isso é verdade, que a Instituição está inserida na Constituição no Capítulo (autônomo e independente das demais funções do poder) intitulado como Funções Essenciais à Justiça, o que significa dizer, na boa tradução à luz da nova hermenêutica decorrente da teoria dos direitos fundamentais, das Funções Essenciais à Proteção e à Efetivação dos Direitos e das Garantias constitucionais Fundamentais tanto no plano Jurisdicional quanto no Extrajurisdicional. As funções essenciais à justiça são aquelas, portanto, exercidas para a defesa dos direitos e das garantias fundamentais do cidadão como núcleos essenciais do sistema jurídico.
No contexto acima, conclui-se que não cabe em relação ao Ministério Público, como garantia constitucional fundamental institucional de acesso à justiça, interpretação restritiva quanto às suas garantias, atribuições e aos seus mecanismos de atuação jurisdicional e extrajurisdicional. E a Instituição tem o dever constitucional de atuar para garantir resolutividade não apenas de esforço ou de qualidade, mas acima de tudo a resolutividade material e de impacto positivo na realidade social, induzindo à efetivação do princípio constitucional da transformação social (art. 3º da CR/1988). Não basta, portanto, elaborar um belo TAC ou propor uma bem construída ACP. É imprescindível que a Instituição atue para assegurar os resultados sociais e práticos, na vida do cidadão, dessas medidas. As diferenças entre resolutividade de esforço e de qualidade, como resolutividade formal, e resolutividade material e, portanto, de impacto social, estão muito bem estabelecidas na Resolução de Caráter Geral CNMP-CN n. 02/2018.
Todas essas diretrizes e princípios constitucionais são imprescindíveis para a prática do Direito e do Ministério Público diante do momento extraordinário que estamos passando. A sociedade, no plano global e nacional, vive um momento de muitas incertezas: intensificaram-se as situações de riscos de retrocessos sociais graves e de danos individuais e coletivos irreversíveis, isso em ambientes e fatores diversos, inclusive no plano do Estado de Direito e de Democracias já consagradas. Aliado a tudo isso, com o advento da COVID-19, houve uma explosão das situações de urgência que exigem uma resposta imediata e eficiente do Direito e das Instituições do Acesso à Justiça. Novos tempos, novos desafios, novos projetos e a necessidade de inovação forçada dos métodos de análise e de trabalho – especialmente pelas vias das novas tecnologias que podem aproximar as pessoas em projetos e em ideais, mas também, se não forem bem aplicadas, podem gerar problemas e até criar obstáculos à efetividade dos direitos, principalmente se considerados em relação à população pobre e mais vulnerável, carente de acesso a muitos bens de consumo, especialmente os relativos às novas tecnologias de comunicação. Intensificam-se as situações de tensões entre direitos e interesses, as decisões precisam ser construídas diante de muitos elementos dificultadores, decorrentes das incertezas e riscos inerentes a esses tempos extraordinários. O alinhamento e a condução do Direito e da Tutela Jurídica pelo eixo dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais, valores fundantes da Constituição e Núcleos Essenciais do Sistema Jurídico, é o caminho por intermédio do qual não se pode transigir.
Para tanto, deve-se conferir, à luz da teoria dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais, centralidade expansiva, com força normativa em grau máximo, ao direito à vida e à sua existência com dignidade. O enfoque sobre o acesso à justiça como movimento de pensamento constitui atualmente um dos pontos centrais de transformação do próprio pensamento jurídico, que ficou por muito tempo atrelado a um positivismo neutralizante que só serviu para distanciar o Estado de seu mister, a democracia do seu verdadeiro sentido e a justiça da realidade social.
Os direitos fundamentais são as mais importantes conquistas da sociedade na democracia contemporânea, e seus conceitos e características são relevantes para a renovação do Direito em suas várias dimensões de atuação. Constituem, na verdade, valores fundantes da Constituição e do Estado em uma democracia, conforma já explicitado por LORENZETTI (2009).
No plano da positivação constitucional, os direitos e as garantias constitucionais fundamentais formam um conjunto de princípios irradiantes do sistema jurídico, com força normativa em grau máximo e aplicabilidade imediata (art. 5º, §§ 1º e 2º, da CR/1988).
A teoria dos direitos fundamentais constitucionais adotada no Brasil, apoiada no modelo de proteção jurídica de dimensão individual e coletiva (Título II, Capítulo I, da CR/1988), é construída com base em princípios como mandamentos de otimização do sistema. Portanto, isso impede interpretações restritivas desses direitos e garantias pelo Executivo, pelo Legislativo ou pelo Judiciário, proibindo, inclusive, retrocesso das conquistas sociais consagradas constitucionalmente. E, além disso, impõe novos conceitos para o Direito em suas mais diversas dimensões de atuação. E mais: a Constituição Brasileira consagrou dois grandes modelos de direitos e de garantias fundamentais, o modelo de tutela individual e o de tutela coletivo (Título II, Capítulo I), sendo que esse modelo encontra amparado nos critérios justificadores da titularidade, dos mecanismos de acesso à Justiça e das situações de lesão e de ameaças a direitos, que poderão ser de dimensão individual ou coletiva.
Nesse contexto, e levando-se em orientação a cláusula aberta dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais consagrada no art. 5º, § 2, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, os direitos fundamentais são todos os direitos, individuais ou coletivos, previstos expressa ou implicitamente na ordem jurídica e que representam os valores maiores nas conquistas históricas dos indivíduos e das coletividades, os quais giram em torno de um núcleo fundante do próprio Estado Democrático de Direito, que é justamente o direito à vida e à sua existência com dignidade.
Esses são alguns pontos sensíveis, em relação aos quais as Instituições do Sistema de Justiça e a Sociedade em geral, com destaque para o Ministério Público, devem ficar atentas em tempos difíceis e de anormalidades, como o gerado pela COVID-19, evitando-se ameaças e violações aos direitos básicos do cidadão, consagrados expressa ou implicitamente na Constituição (art. 5º, §§1º e 2º da CR/1988).
A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito (art. 1º e 3º da CR/1988), que é o Estado da Justiça Material, comprometido com a proteção e a efetivação dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais, tanto que, expressamente, a Constituição estabelece que são Objetivos Fundamentais da República Federativa do Brasil a erradicação da pobreza, a diminuição das desigualdades sociais e a construção de uma sociedade livre e solidária (art. 3º da CR/1988).
No contexto do Novo Constitucionalismo brasileiro, materializado na CR/1988, é importante destacar em tempos difíceis e de anormalidades, como o atual, gerado pela COVID-19, que Constituição não é mera Carta Política e mero Capítulo da Ciência Política, mas Direito, norma fundamental, centralizada na supremacia dos Direitos e das Garantias Constitucionais Fundamentais, como valores fundantes da própria Constituição e Núcleos Essenciais do sistema jurídico, com força normativa em grau máximo, aplicabilidade imediata e interpretação aberta e expansiva (art. 5º, §§1º e 2º, da CR/1988), nos termos já estudados por BONAVIDES (2006). Portanto, é a Política que deve ser instrumento do adequado cumprimento do Projeto Constitucional de sociedade livre, justa e solidária, fundado nos direitos e nas garantias constitucionais fundamentais, tendo como eixo central e condutor do estudo, das reformas e da aplicação do Direito, o Direito Fundamental à Vida e a sua existência com dignidade, o que abrange, inclusive, os direitos e as garantias das liberdades em geral, incluindo as liberdades individuais e as liberdades públicas, assim como o direito à igualdade (arts. 1º, 3º e 5º da CR/1998).
O Direito Processual Coletivo e as Ações Coletivas, como garantias constitucionais fundamentais, assumem papel de destaque em épocas extraordinárias, e devem ser adequadamente utilizados para combater, de forma potencializada, situações de ilegalidades ou de inconstitucionalidades, destacando-se aqui que os princípios constitucionais da aplicabilidade imediata, da interpretação ampliativa e da proibição de retrocesso social, como inerentes aos direitos fundamentais, também possuem plena incidência no plano da tutela coletiva, pois os direitos coletivos, amplamente considerados, estão inseridos, no sistema jurídico brasileiro, de forma expressa como direitos fundamentais (Título II, Capítulo I, da CR/1988).
Deve se atentar, destarte, para a dicotomia constitucionalizada no Brasil (Título II, Capítulo I, da CR/1988), no sentido de que os direitos e os deveres fundamentais são tantos os individuais quanto os coletivos. A não taxatividade do objeto material das Ações Coletivas está consagrada constitucionalmente (art. 5º, §2º e art. 129, inciso III, da CR/1988), sendo que qualquer movimento legislativo, administrativo ou jurisdicional contrário a essa principiologia constitucional deve ser combatido.
Nesse contexto de pandemia, por exemplo, a saúde como direito fundamental inerente à vida e sua existência com dignidade deve receber proteção integral, sendo dever do Estado agir, inclusive priorizando as medidas preventivas, para proteger a vida das pessoas, principalmente daquelas que já vivem em situação de exclusão social. Assim, o Estado e as Instituições de Acesso à Justiça devem agir de forma planejada e organizada e por procedimentos legítimos para garantir a efetividade direito à saúde. Nesse contexto, não cabe, em regra, juízo de proporcionalidade, baseando em questões meramente econômicas para querer justificar uma escolha trágica contrária ao direito à vida do cidadão, mesmo que se trate do cidadão individualizado.
O acesso à justiça, como o mais básico e importante dos direitos fundamentais e na condição de método de pensamento e com natureza jurídica múltipla (direito, princípio e garantia) deve ser alçado, em termos de priorização, ao plano da centralidade civilizatória em tempos extraordinários, de forma a ser o legítimo canal de proteção e de efetivação do Estado Democrático de Direito e dos Direitos e Garantias Fundamentais.
O isolamento social não poderá ser barreira que distancie, ainda mais, as populações mais carentes do sistema de justiça. São as que mais precisam, de forma que é dever do Estado garantir o acesso à Justiça, incumbindo às instituições do sistema de justiça a defesa da população, com priorização para as pessoas mais carentes.
O uso das novas tecnologias, com julgamentos virtuais, deve seguir as prioridades exigidas pela Constituição e pela legislação em vigor, tendo como pontos sensíveis que devem ser considerados: a) as reais necessidades dos direitos materiais envolvidos; b) a garantir efetiva da duração razoável do processo; c) o dever de organização das instituições postulantes e representativas, com atuação por procedimentos legítimos, em observância do devido processo legal; d) a adequada utilização das Ações Coletivas e outras medidas de tutela coletiva, com a observância para as situações que exigem tutela de urgência.
O Direito Processual Penal Coletivo, por exemplo, voltado para a tutela dos bens penais coletivos, deve ser interpretado, rigorosamente, em épocas extraordinárias, à luz do devido processo legal e dos demais princípios constitucionais fundamentais do processo, tanto para garantir a adequada e eficiente tutela dos bens jurídico-penais coletivos, amplamente considerados, geralmente intensamente ameaçados e lesionados em tempos difíceis, quanto para se evitar a utilização indevida e injusta do processo coletivo, em épocas de anormalidades como essa gerada pela COVID-19, para enfraquecer e desrespeitar as liberdades públicas e outros direitos fundamentais inerentes à dignidade humana. Deve-se levar em conta a necessária atuação eficiente e efetiva na concretização do direito à segurança pública, por intermédio do combate multifacetado à criminalidade que lesa e ameaça bens jurídicos difusos, coletivos e individuais homogêneos, destacando-se os graves crimes de corrução, sonegação fiscal, lavagem de dinheiro etc. Corretamente foi decidido pelo TJSP quando estabeleceu que: “O enfrentamento da pandemia de Covid-19, por si só, não autoriza a concessão automática e generalizada dos pedidos de liberdade provisória, o que afrontaria a preservação da segurança pública, e a impetração sequer demonstrou que o paciente estivesse em quaisquer dos grupos de risco indicados pela Organização Mundial de Saúde, tampouco que apresentasse comorbidades que o tornassem especialmente suscetível à doença em questão.” De outro modo, em épocas extraordinárias o Direito Processual Penal Coletivo exige uma mudança paradigmática na atuação do Ministério Público. Essa nova forma de atuação demanda a análise simultânea do caso concreto, das políticas de segurança pública e da “crise” ocasionada pelo período extraordinário, de modo que o membro do Ministério Público faça o uso “estratégico” dos instrumentos e métodos disponíveis, bem como dos recursos tecnológicos, visando à prevenção e à tempestiva correção dos danos causados pelos delitos, bem como à adoção de medidas que venham a combater as (novas) formas de criminalidade.
Ademais, as épocas extraordinárias são capazes de instituírem novas formas ordinárias de trabalho de caráter permanente. Em que pese ter sido implantado “à força”, o exercício de trabalho em regime de “home office” pelo Ministério Público implica em uma releitura do ordenamento jurídico, podendo-se mencionar, a título de exemplo, a relativização da realização de audiência de custódia na modalidade presencial e a (des)necessidade de revogação da prisão do acusado pelo risco de contágio por coronavirus.
A matéria é especialmente relevante diante da existência de situações complexas em que há um litígio que pode gerar a implantação de medidas estruturais – caracterizadas pelo fato de que os efeitos da sentença são multilaterais, exigindo uma estrutura de tutela processual menos rígida, mais flexível, de modo a adaptar-se às necessidades do caso, normalmente relacionado à formulação e à execução de políticas públicas. Impõe-se, nesses casos, uma atuação articulada e efetiva que venha a abranger não apenas as esferas cível e administrativa, mas também a criminal, em seus múltiplos aspectos. Indo além, o Ministério Público deve buscar não apenas a repressão à prática de crimes que afetem direitos ou interesses coletivos, mas a efetiva prevenção à ocorrência de novos ilícitos, incumbe à Instituição, ao se deparar com épocas extraordinárias, identificar as principais demandas sociais, difundindo informações e práticas que estimulem a criação e o fortalecimento de mecanismos e espaços de interação sistêmica entre a sociedade civil e o poder público. Em síntese, o exercício das atribuições constitucionais pelo Ministério Público deve ocorrer de forma dinâmica, diligente, eficiente e eficaz, aproveitando-se de todos os recursos – inclusive tecnológicos – disponíveis para a tutela dos interesses da coletividade. Contudo, o Ministério Público, como garantia constitucional fundamental de acesso à justiça, deve redobrar sua atenção para velar de forma eficiente, na condição de fiscal da ordem jurídica e do regime democrático (art. 127, caput, e 129, II, da CR/1988), para a observância rigorosa do devido processo legal, evitando-se que, em tempos difíceis como o atual, ocorra qualquer tipo de desrespeito às liberdades públicas e a outros direitos fundamentais relativos à dignidade humana.
Notas
- Conferir Os Dois Ministérios Públicos do Brasil: o do Governo e o da Constituição. In MOURA JÚNIOR, Flávio Paixão (organizador). O Ministério Público e a Ordem Social Justa. Belo Horizonte: DelRey, 2003, p. 350.
- Cf. STEFANI, Marcos; ALMEIDA, Gregório Assagra de (coordenadores). Introdução. In O Direito em Épocas Extraordinárias. Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 2020, p.13-14.
- Sobre o assunto, ALMEIDA, Gregório Assagra de; ALMEIDA, Flávia Vigatti Coelho de. Pontos Sensíveis do Acesso à Justiça em Tempos Extraordinários e de Isolamento Social. In STEFANI, Marcos; ALMEIDA, Gregório Assagra de (coordenadores). O Direito em Épocas Extraordinárias. Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 2020, p. 65-120.
- LORENZETTI (2009) Ricardo Luís. Teoria da decisão judicial: fundamentos do direito. Tradução por Bruno Miragem e notas e revisão da tradução por Cláudia Lima Marques. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 102.
- BONAVIDES (2006). , Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed., rev., amp. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006.
- [1] “Habeas Corpus” Tráfico de drogas Excesso de prazo Inocorrência Ausência de desídia ou morosidade por parte do Poder Judiciário Prazo razoável da prisão preventiva Necessidade, contudo, de designação de audiência de instrução, debates e julgamento na modalidade virtual Situação excepcional a exigir atitude colaborativa de todos os órgãos atuantes no feito, em respeito à garantia constitucional da razoável duração do processo Por outro lado, há a necessidade de acautelamento da ordem pública Presentes, pois, os requisitos à segregação cautelar, sua manutenção é de rigor Ausência de violação à Recomendação nº 62 do CNJ, editada em razão da pandemia de Covid-19 Inexistência de constrangimento ilegal Ordem parcialmente concedida.” (TJ/SP – 2208141-92.2020.8.26.0000 – 18 de setembro de 2020)
- Consulta sobre o assunto, ALMEIDA, Gregório Assagra de; COSTA, Rafael de Oliveira. O Direito Processual Penal Coletivo em Épocas Extraordinárias. In STEFANI, Marcos; ALMEIDA, Gregório Assagra de (coordenadores). O Direito em Épocas Extraordinárias. Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 2020, p. 713-736.